《合同法》第269条规定:“……建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。”另外,在总包的模式下,还存在专业分包人及劳务分包人。是否建设工程的优先权都适用于所有这些承包人?
(1)、施工合同自不必言,勘察设计合同呢?解决这个问题,还是需要从设置建设工程优先权的立法目的谈起。通过以上介绍我们知道,设置优先权是为了防止拖欠民工工资的现象和承包人拒不移交工程的现象。勘察、设计合同作为需要专业资质的合同,在履行的过程中一般不需要招聘民工,不存在所谓民工工资问题;另,勘察设计合同履行中一般无须占有建筑物,不存在施工人那样拒不交付工程的现象。
因此笔者认为,建设工程优先权不适用于勘察、设计合同;
(2)、对于专业分包人和劳务分包人是否适用建设工程优先权?专业分包人的工程款直接涉及到工程竣工后的移交、验收问题,比如消防工程分包人如拒绝提交消防资料,将导致工程无法验收;劳务分包人的工程款直接涉及到民工工资问题。如立法目的上看,似乎应当纳入优先权的范畴,但在理论上存在重大的瑕疵。
从合同的相对性原则而言,发包人只与总包人形成了合同关系,而建设工程优先权是基于《合同法》而来,《合同法》的基本原则之一是合同的相对性原则,如果允许分包人享有建设工程优先权,将直接冲击相对性原则,恐有不妥。
另从分包人的权利救济途径而言,当其工程款无法得到保障时,完全可以向总包人主张权利,也可将总包人在发包人处的债权进行保全,在总包人怠于行使对发包人的权利时,分包人还可以根据代位权的规定直接向发包人行使权利。也就是说,分包人的权利完全可以通过合同法及诉讼法的规定得到充分的保障,而无须另外赋予其建设工程优先权。
因此笔者认为,分包人无须享有建设工程优先权。
注:分包人对发包人行使代位权是否包括建设工程优先权?《合同法》第73条关于代位权的规定中,有“该债权专属于债务人自身的除外”之语,建设工程优先权是否是“专属于债务人自身的债权”?
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